Autores: Manuel García del Río y Ángel Hernández Gil (componentes de la Comisión Central de Deontología).

La maternidad o gestación subrogada es una práctica utilizada cada día con mayor frecuencia que tiene complicados matices desde el punto de vista ético, jurídico, social, económico, científico o religioso. La legislación vigente en nuestro país prohíbe y sanciona de modo expreso la gestación por sustitución, (art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana).

Diversos medios de comunicación cifran entre 500 y 1500 las parejas españolas que anualmente suscriben contratos de subrogación de útero en países extranjeros, donde esta práctica se encuentra regulada y permitida. La intervención del médico en esta práctica es esencial para que la misma llegue a buen término, si bien como se ha anticipado está cargada de matices éticos y jurídicos que se entiende deben ser abordados. En el vigente Código de Deontología Médica, dado que es una técnica ilegal expresamente prohibida y castigada por nuestra normativa legal, existe un vacío en lo referente a la maternidad subrogada.

     

CONCEPTOS ESENCIALES

1. Concepto.

Muy esclarecedora resulta la definición contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sentencia nº 826 Sección 10ª 23/11/2011): «consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportan­do o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes o subrogantes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos».

2. Técnicas de reproducción asistida utilizadas.

Inicialmente la inseminación artificial en otros  úteros era una opción terapéutica utilizada por mujeres que presentaban imposibilidad o contraindicación para gestar, y que gracias a esta técnica podían tener hijos genéticamente propios. Pero con los incesantes progresos de las técnicas de reproducción asistida (fecundación in vitro con gametos propios o donados) las posibilidades se han multiplicado, y el embrión que se implanta a la mujer subrogada se puede obtener de tres formas:

– con un ovocito y un espermatozoide de la pareja contratante.

– con un ovocito de donante (gestante o no), fertilizado con espermatozoide del varón contratante.

– con ovocito  y espermatozoide de donantes.

 

3. Herencia genética del futuro hijo/s

En relación a la herencia genética materna y paterna, las posibilidades son múltiples, bien parcial o total de la pareja subrogante, o incluso ninguna contribución genética de la misma.

 

4. Tipos de parejas y/o persona/s contratantes.

Si bien estas técnicas empezaron a ser utilizadas por parejas heterosexuales con problemas de fertilidad, en la actualidad también son empleadas por parejas homosexuales masculinas o femeninas o por una mujer o un varón solos.

 

5. Causas para solicitar la subrogación.

En la actualidad, se señala como principal causa para solicitar una madre subrogada la ausencia de útero en la pareja, derivada de los nuevos modelos de familia existentes, ya sea parejas homosexuales masculinas o varones solos sin pareja.

También existe la posibilidad de que futuras madres contratantes expresen razones de tipo profesional, social o personal (inconvenientes laborales, posibles perjuicios estéticos, miedo a la gestación, etc).

 

6. Tipos de maternidad subrogada según la finalidad de la madre gestante.

• Comercial o lucrativa, en la que existe una retribución tanto a la madre gestante, como a las empresas intermediarias, con la existencia de un verdadero e importante negocio económico, lo que motiva, desde diversos círculos importantes reproches éticos, hasta el extremo de ser denominada mercenaria. En nuestro país esta modalidad es, sin género de dudas, la más utilizada por las parejas comitentes.
• Altruista, sin compensación económica alguna, si bien determinadas legislaciones permiten que se reparen los gastos estrictamente necesarios derivados de la gestación, e incluso los sufridos por la pérdida de ingresos. Suele mediar una relación familiar o de amistad entre gestante y comitentes y, en algunos países se considera como el único tipo permitido legalmente.

 

Es por todo ello y dado el aumento progresivo del uso de estos procedimientos, con sus repercusiones éticas, deontológicas, legales y sociales, lo que justifica el presente informe.

 

POSIBLES DAÑOS DERIVADOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.

 La utilización de estas técnicas puede acarrear daños tanto en la madre gestante o subrogada, como en los futuros hijos, e incluso en las personas contratantes o subrogantes.

Al margen de la falta de legislación y control en muchos países, ha provocado y provoca numerosos conflictos. “El espectro de una mujer del tercer mundo que recurre a estos acuerdos movida por circunstancias económicas desesperadas plantea delicadas cuestiones éticas”, escribe Anne Schiff, en el Jerusalem Post. Si tales contratos se hicieran en igualdad de condiciones respetando la dignidad de la mujer contratada, quizás serían menos escandalosos, pero las condiciones en que se hacen actualmente los deja abiertos a la explotación.

En cuanto a los intereses de esos niños, Shiff los compara con los de los niños adoptados. Pero muchos expertos no están de acuerdo con la analogía: la adopción normal se centra en el bien del niño, mientras que la subrogación se focaliza en el adulto. El objetivo de la adopción es proteger los intereses de un niño cuyos padres biológicos son incapaces de atenderlo. Sin embargo, el fin de la maternidad de alquiler es engendrar un niño, con el propósito de satisfacer los deseos de los adultos, transformando al niño en un medio y no en un fin en sí mismo, por lo que se considera éticamente reprobable.

III.A. Daños en la madre gestante y/o donante de óvulos.

 

1. a) Posibles complicaciones físicas en la madre gestante y/o donante.

De entrada, tanto la mujer donante de óvulos como la madre gestante, que pueden o no coincidir en la misma persona, se someterán a avanzadas técnicas de reproducción asistida (fertilización in vitro o inseminación artificial) y a tratamientos amplios de hormonación, que llevan aparejados potenciales efectos adversos.

 

Además, todo embarazo lleva asociado unas posibles complicaciones físicas que pueden llegar a aparecer en la madre subrogada pudiendo afectar por tanto su salud y/o bienestar.

 

1. b) Posibles complicaciones psíquicas en la madre gestante y/o donante.

Dentro de las complicaciones psíquicas la más frecuente es la depresión post-parto, que en este caso se verá más agravada por no contar con la «compensación» de la compañía del hijo recién nacido. También se citan cuadros de ansiedad reactiva y/o importantes sentimientos de culpa y/o reproche tras el desconocimiento del estado del bebé nacido y/o de los potenciales cuidados del mismo.

 

Los estudios científicos publicados hasta la fecha realizados sobre las posibles repercusiones psicosociales tanto en las madres subrogadas como en las subrogantes son escasos y los existentes han sido realizados sobre muestras muy pequeñas y específicas, por lo que es difícil realizar generalizaciones (Puigelat).

 

La opinión negativa existente en nuestra cultura y en la opinión pública  respecto a la maternidad por sustitución, al amenazar conceptos tradicionales como los modelos existentes de maternidad y familia (resulta difícil comprender que mujeres renuncian por dinero o voluntariamente a un bebé que han llevado durante meses consigo y que entregan a una pareja relativamente desconocida para ellas) condiciona notablemente los estudios realizados hasta el punto de  pensar que las mujeres que se prestan a ello deben tener un alto grado de psicopatología o una motivación extraña, hecho no acreditado científicamente.

 

En estudios científicos realizados sobre posibles repercusiones psicosociales en las madres subrogadas han sido citadas expresiones como «No he vuelto a saber nada de aquella primera pareja. La niña cumplirá cuatro años en junio y me gustaría tener alguna noticia de ella, asegurarme de que está bien, de que es feliz… feliz… A veces creo que esta primera elección fue un tremendo error. La mujer tenía casi 50 años, dos hijos de un matrimonio anterior y un nieto recién nacido. El padre era más joven, alrededor de los 40, y parecía el único ilusionado de verdad con la idea de ser padre. No es la situación ni el ambiente ideal para un niño».

 

Estas situaciones se deben a que en determinadas ocasiones, una vez que el procedimiento jurídico ha terminado y el contrato concluye, la persona/s contratantes desparece/n y rompen todos los lazos con la madre subrogada, que se convierte en un elemento prescindible pudiendo sentir todo el peso de la explotación y de la separación de “su hijo”.

 

Este hecho llega a tal extremo que algunas agencias de subrogación enfatizan la importancia de que la madre subrogada acepte su situación como una mera transacción comercial, en la que debe evitar toda forma de apego al niño durante el embarazo y el nacimiento.

 

Pero es bien conocido que existen vínculos biológicos y afectivos entre embarazada y embrión/feto, con transferencia incluso de material genético del feto a la madre (ADN libre) y de células fetales que perviven para siempre en la madre (Rijnink et als. 2015). Algunos expertos trasladan que estas separaciones, similares a las experimentadas por madres que dan a un recién nacido en adopción, necesitan tras la separación del recién nacido, tratamiento psicológico.

 

Recientes publicaciones trasladan que en la actualidad no existe suficiente información sobre la psicopatología potencial en estas mujeres, y algunos estudios no han hallado ningún tipo de trastorno (Van den Akker, 2003; Hanafin, 1987), mientras que en otros se han encontrado problemas psicológicos menores (Franks, 1981).

 

Un estudio científico realizado por la Universidad de Ciencias Médicas de Quom (Irán) evaluó las experiencias emocionales adquiridas por las madres subrogadas durante el proceso. Para ello, se procedió a valorar las experiencias adquiridas durante la gestación (sentimientos hacia el embarazo, la relación con su pareja y con su familia, relación con persona/s comitentes) y las consecuencias de la subrogación (complicaciones del embarazo, religiosas y los problemas financieros derivados del proceso).

 

Destacan entre los sentimientos hacia el embarazo referidos por las madres subrogadas la obligación de no tener sentimientos de apego hacia el bebé y el miedo y preocupación por problemas de salud futuros en el bebé, así como las posibles repercusiones de no ser aceptado por la persona/s contratantes.

 

Fueron igualmente reseñados conflictos surgidos con la pareja en sus relaciones sexuales; dudas a la hora de explicar el proceso a sus hijos, familiares y amigos;  problemas financieros debidos a tener que atender complicaciones físicas derivadas del embarazo; conflictos de orden  religioso al no ser aceptada dicha práctica por determinadas religiones.

 

La conclusión principal del citado estudio fue que la maternidad subrogada debe ser considerada como una experiencia emocional de alto riesgo debido a que muchas de las madres subrogadas pueden enfrentarse a experiencias negativas, por lo que se recomienda que dichas madres sean especialmente seleccionadas, que su tratamiento es muy importante debiendo recibir asesoramiento profesional antes, durante y después del embarazo (Ahmari et als, 2014).

 

Otro estudio científico, muy interesante, se fundamentó en las experiencias reales vividas por madres subrogadas respecto a los problemas legales que padecieron a lo largo del proceso. Durante el desarrollo del mismo participaron tanto madres subrogadas como personal de la clínica de fertilidad. Los resultados del estudio ofrecieron la aparición de diversos problemas de índole legal, entre los que destacan «la ineficacia de las leyes vigentes», «el recibir servicios de apoyo educativo inadecuado» y «estrés y  frustración durante el embarazo». Como conclusión final se consideró que en la maternidad subrogada surgen problemas de índole legal que derivan en un alto nivel de estrés en las madres subrogadas, por lo que los equipos de tratamiento deben asesorar, con suficiente anterioridad, de ellos para que las pacientes que opten por su inclusión en estos procedimientos, lo hagan tomando plena conciencia de los mismos (Zandi et als, 2014).

 

Han sido descritos en las madres subrogadas ciertos trastornos adaptativos tras la entrega del recién nacido que han precisado tratamientos psicológicos destinados a una reestructuración cognitiva.

 

Desde el punto de vista científico se entiende que para llegar a conclusiones definitivas, sobre posibles repercusiones psicosociales se consideran necesarios realizar estudios científicos, controlando el mayor número de parámetros psicológicos posibles, sobre muestras amplias y diversas, que aborden la triada en cuestión, madres subrogadas, madres subrogantes y descendencia, todo ello con los controles adecuados que permitan obtener resultados fidedignos.

 

1. c) La madre subrogada se somete a un control estricto por parte de la/s persona/s contratante/s.

Cuando la madre subrogada realiza un contrato a cambio de una remuneración, la función de gestar se rige por un contrato de obligado cumplimiento, con las condiciones que disponga la/s persona/s que ostenta/n el derecho de paternidad y maternidad sobre el niño gestado en el vientre de la madre subrogada. La expresión vientre de alquiler no es adecuada, porque no es solo un órgano lo que se pone a servicio de terceros, ¡es la persona entera! Estas prácticas llegan a producir una instrumentalización de la mujer que socava su dignidad.

 

En ocasiones, en estos contratos, existen cláusulas que afectan a parcelas íntimas de la madre gestantes, como el tipo de alimentación, potenciales actividades físicas, exclusión de determinadas actividades laborales (cargas de peso,  etc.), exámenes médicos periódicos, e incluso determinados aspectos de la vida privada y social, como prohibición de relaciones sexuales o separación familiar y/o social durante toda la gestación.

 

1. d) La libertad del consentimiento de la madre subrogada.

Son numerosas las opiniones de los expertos que cuestionan la capacidad del libre consentimiento de la madre subrogada, especialmente cuando existen notables diferencias de clases sociales con la/s persona/s subrogantes y median importantes compensaciones económicas. En este sentido, un estudio del Parlamento Europeo afirma, al considerar el libre consentimiento de la madre subrogada, que “las presiones económicas en la subrogación comercial no deben ser subestimadas”.

 

La madre gestante puede llegar a perder totalmente la capacidad para decidir libremente en cuestiones muy conflictivas que inicialmente no llega a plantearse: capacidad de continuar o no con un embarazo múltiple (me/tri/multillizos) o con anomalías genéticas (trisomía del 21), capacidad de decidir sobre una futuro parto con o sin cesárea, capacidad de continuar un embarazo tras complicaciones de salud en la madre y/o en el feto, etc.

 

III.B. Daños en el niño.

 

1. a) En algunos contratos se exige que el niño nazca sano y la posibilidad de rechazo sino cumple esta característica.

Dicha exigencia comporta un marcado reproche ético, al considerar al futuro niño como un objeto de compra- venta, que convierte a los niños en auténticos productos comerciales, llegando al extremo de que en muchos contratos se establece que la madre subrogada debe devolver el dinero si no logra dar a luz o si el hijo no cumple con las condiciones de salud establecidas. Esta transacción viola la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece “la prohibición de hacer del cuerpo humano y sus partes una fuente de ganancias económicas”.

 

1. b) Daños futuros psicológicos.

La mayoría de los estudios que informan sobre la maternidad subrogada tienen serias limitaciones metodológicas, sin abordar muestras de hijos nacidos después de la subrogación transfronteriza o de crecer con padres homosexuales, por lo que las conclusiones deben tomarse con precaución. Según la mayoría de los estudios publicados, la mayoría de los acuerdos de subrogación se aplican con éxito y el resultado perinatal de los niños es comparable a la de los derivados de la fecundación in vitro estándar y la donación de ovocitos y no hay evidencia de daño en los niños nacidos como consecuencia de la subrogación. Sin embargo, estas conclusiones deben interpretarse con precaución. (Söderström et als. 2016).

 

Un estudio realizado por Golombok y Murray (2004) en  familias con hijos nacidos a través de gestación subrogada concluyó que existía un buen funcionamiento familiar y un desarrollo adecuado de los niños comparándolos con una muestra de familias que concibieron de forma natural.

 

No obstante, es unánime la opinión entre los expertos de que no existen estudios científicos suficientes para poder llegar a conclusiones definitivas al respecto y que afectan a niños que aún tienen muy poca edad para poder concluir que no han tenido ningún problema por haber nacido en otro útero.

 

Un problema diferente es las posibles repercusiones psicológicas en los niños cuando conozcan que han sido gestados con gametos donados o el secreto que hayan podido guardar los padres al respecto, actitud mayoritaria en los padres que optan por esta posibilidad (Golombok et al., 1996). En este sentido, se aconseja informar a los hijos en las primeras etapas de la infancia para así evitar problemas de confianza paterna durante la adolescencia, etapa más conflictiva en las relaciones paterno-filiales. No debemos olvidar las posibles repercusiones psicológicas si le resulta imposible conocer la identidad de sus padres biológicos porque así lo establezca la normativa legal aplicada y los padres limiten dicha información a sus hijos (Guerra Díaz, 2014).

 

1. c) Rechazo del niño cuando se convierte en el producto no deseado de la transacción económica.

Muy conocido fue el caso de Pattaramon Chanbua, tailandesa que ante su situación de pobreza accedió a ejercer de vientre de alquiler para ganar dinero, y las personas que la contrataron le obligaban a abortar a uno de los gemelos que gestaba por tener Síndrome de Down. No obstante, ella siguió adelante con el embarazo de los dos hijos y al nacer, se quedó al bebé con trisomia 21, mientras que la pareja contratante se llevó al bebé sano, a pesar de reclamarlo judicialmente la madre biológica con denegación del mismo.

 

Puede darse también la paradoja de un niño con dos madres y que ninguna lo quiera. Es el caso del niño fruto de un acuerdo compra-venta, con un contrato con garantías de calidad, o la posibilidad de devolución si uno no queda satisfecho: puede darse el caso de que ninguna de las dos madres quiera tenerlo al final.

 

IV.-  ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN.

            A efectos descriptivos podemos diferenciar tres como principales actitudes las que han tomado los diferentes países en relación a la Gestación por sustitución.

Un primer grupo de países, como diversos estados de EEUU (como California, Arkansas, Illinois, Florida, Texas, o Maryland), Ucrania, Rusia, India, Georgia, Armenia, Kazajistán, Méjico o República Sudafricana permiten legalmente su práctica, bien de modo altruista o bien de modo comercial. Así, en algunos lugares esta práctica se ha convertido para mujeres de bajo estrato social en un medio fácil para obtener altas compensaciones económicas, que llegan a ser de hasta 20 veces el sueldo medio anual. Algunos países, en los que no existía legislación propia, y regía el principio legal de lo que no está prohibido está permitido, esta práctica se llevaba a cabo, pero dados las frecuentes irregularidades y abusos cometidos, se procedió a su prohibición, caso de Tailandia o Nepal.

 

Por otro lado, otro grupo de países permiten la gestación subrogada solamente altruista y cuando concurran ciertos requisitos o condi­ciones, principalmente relacionados con problemas médicos en la madre comitente que le impidan la gestación. Sería el caso de Reino Unido, Grecia, Holanda, Bélgica, Dinamarca, República Sudafricana, Brasil, Ecuador, Australia, Israel, Canadá y de algunos estados de EEUU (New Hampshire o Virginia).

 

Y finalmente, existe un tercer grupo de países que la prohíben expresamente, ya sea la comercial o la altruista. Es el caso de Espa­ña, y de otros países europeos, como Francia, Austria, Italia, Alemania, Suiza, Noruega, Suecia y Serbia. Así mismo Japón, ciertos Estados de EEUU (Arizona, Michigan, New Jersey), y también países como Arabia Saudí o Pakistán, (sancionadas por sus autoridades religiosas), lo tienen prohibido.

 

En el plano internacional, algunos países están adecuando su legislación a la situación actual, especialmente con la finalidad de proteger el interés superior del niño y los derechos de la madre gestante y de los padres comitentes ante todas las situaciones conflictivas, abusos y problemas que pueden y están surgiendo a lo largo de estos procesos.

 

Evolución legislativa en España.    

            La gestación por sustitución no está actualmente permitida en nuestro país y su práctica es ilegal, tal y como contempla el art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, al considerar nulo cualquier contrato que suponga la renuncia por parte de una mujer a la filiación materna. En España, la filiación de los hijos está determinada por el parto según el principio del derecho romano «mater semper certa est».

 

No obstante resalta un hecho y es que anualmente llegan a España entre 500 y 1500 niños nacidos a través de gestación subrogada de diferentes países, que tienen regulado legalmente este proceso y vienen con dos tipos de documentos distintos, dependiendo del país de procedencia:

 

1. a) Con resolución o sentencia judicial (caso de algunos estados de EEUU o Grecia), en la que se reconoce la filiación de los dos padres comitentes. Para poder inscribir la filiación de los hijos en el Registro Civil Español, esta sentencia debe ser homologada en España a través de un procedimiento judicial conocido como «exequátur», requisito que no procederá si la sentencia emana de un procedimiento equiparable a un proceso español de jurisdicción voluntaria. En el caso de Grecia, no hace falta «exequátur» al ser un país de la CEE, dentro del espacio Schengen.

 

1. b) Con un certificado o partida de nacimiento, con la Apostilla de la Haya, a nombre de los dos padres comitentes (Rusia, Georgia, Ucrania, algunos estados de USA y México, etc…) Algunos países permiten que figure la madre subrogada en la partida de nacimiento si el comitente (en el caso de los solteros) lo solicitan. España tiene ratificado el convenio de la Haya, y está obligado a reconocer las partidas de nacimiento de otros países que cumplan el requisito de contar con la Apostilla de la Haya.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) publicó en el BOE una Instrucción el pasado 7 de octubre de 2010, ante la realidad social existente, el régimen registral de la filiación de los niños nacidos por gestación subrogada en el extranjero de persona/s españolas. Establecía dos directrices:

– La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo puede realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente del país donde se ha producido el parto en la que se determina la filiación del nacido.

– En ningún caso se admite como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.

 

Es decir, a partir de esta Instrucción, podían inscribirse en España los nacidos mediante maternidad subrogada si existía resolución judicial que declarara dicha filiación, pero las partidas o certificados de nacimiento emitidas en las que la madre que figuraba (la madre española) no había dado a luz al niño no eran válidas. En esos casos, se procedía a reconocer la paternidad del padre genético, con lo que el niño era inscrito a nombre del padre español, y de la madre subrogada. Una vez en España, se iniciaba un proceso de adopción por parte de la madre española, (sin necesidad de informes de idoneidad), y a los pocos meses la situación quedaba regularizada.

 

Con posterioridad, tras un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo dictó una sentencia el pasado 6 de febrero de 2014 (sentencia 835/2013) por la cual es ratificaba la doctrina que negaba la inscripción de niños nacidos a través de gestación por sustitución. En dicha sentencia se recuerda la prohibición de la maternidad subrogada en el Derecho español, en el que es contrario al orden público la gestación por sustitución, porque atenta contra los arts. 10.1 (la dignidad de la persona es fundamento del orden político y de la paz social), 15 (derecho a la integridad moral) y 39.2 (los poderes públicos aseguran la protección inte­gral de los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civil) de la Constitución Española y los arts. 1271 y 1275 del Código Civil, cuando señala que el ser humano está fuera del comercio de los hombres, o lo que es lo mis­mo, que el niño no puede ser objeto de transacción. Según esta doctrina, permitir el registro de estos niños infringiría el orden público internacional español, en cuanto vulneraría la dignidad de la mujer gestante y del niño así nacido, mercantilizaría la gestación y filiación y permitiría explotar a mujeres pobres. Además, el principio esencial del interés superior del menor, contenido en la legislación nacional e internacional, no permitiría al Juez desvincularse del sistema de fuentes al que está sujeto a tenor del art. 117 CE.

 

Este pronunciamiento judicial paralizó muchas inscripciones que estaban pendientes y generó la movilización de diversas agrupaciones de padres comitentes promoviendo un incidente judicial de nulidad de actuaciones.

 

Durante el transcurso de dicho incidente  el Tribunal Europeo de Estrasburgo de los Derechos Humanos dictó dos sentencias el 26 de junio de 2014 (asuntos 65192/11Mennesson v. Francia y 65941/11 Labasseé v. Francia), en la que condenaba a Francia por la negativa a inscribir nacidos por gestación subrogada, derivada de sentencia extranjera según la legislación del país respectivo, garantizados por convenios internacionales (art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950- respeto a la vida privada y familiar de los menores, y por ende, derecho a fijar la identidad de los mismos),  que deben estar por encima de las regulaciones nacionales de la reproducción asistida apelando al principio esencial del interés superior del menor.

 

La DGRN, dictó un Informe o Circular, de fecha 11 de julio de 2014, ordenando a los Registros Civiles aplicar la Instrucción de 5 de octubre de 2010, al considerar que la misma continuaba vigente sin que le afectara la jurisprudencia sentada por la STS de 6 de octubre de 2014.

 

No obstante a ello, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó un auto de fecha 2 de febrero de 2015 (recurso núm. 245/2012, que tuvo como ponente a Saraza Jimena), por el que desestimó el incidente de nulidad y declaró que su sentencia de 6 de febrero de 2014, por la que confirmaba la denegación de la inscripción de la filiación de unos menores nacidos por gestación por subrogación, no vulneró los derechos fundamentales de los menores, ni de quienes pretendían ser inscritos como progenitores. Se confirma la sentencia dado que permite que la identidad de los menores quede debidamente asentada mediante el reconocimiento de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones existentes si hubiera un núcleo familiar “de facto” entre los comitentes y los niños. Además acuerda instar al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas pertinentes en ese sentido para la protección de los menores.

 

En este Auto se establece que el ordenamiento jurídico español, prevé que respecto del padre biológico es posible la determinación de filiación paterna; y, en todo caso, si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar “de facto” debe protegerse legalmente, en su caso mediante la adopción (que, si uno de los solicitantes de la nulidad de actuaciones fuera padre biológico, no requeriría siquiera propuesta previa ni declaración administrativa de idoneidad, sino solo el asentimiento del consorte y la comprobación judicial de la adecuación de la medida al interés del menor, art. 176 del Código Civil) o, de considerarse que existe una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal, mediante el acogimiento.

 

Este auto no anula la inscripción de la filiación de los niños nacidos de una gestación por sustitución respecto de los comitentes para obligarles a dar un rodeo, “cumplir unas formalidades” y llegar al mismo sitio. La cuestión decisiva es que lo que determina la relación de filiación, esencial para establecer la identidad del menor, según las normas de orden público del  ordenamiento español actualmente vigentes es la filiación biológica (cuyo reconocimiento como determinante de la filiación tiene una especial importancia para el interés del menor, como elemento esencial de su identidad, y así es destacado por las sentencias del Tribunal de Estrasburgo), y el establecimiento de lazos filiales como consecuencia de la existencia de un núcleo familiar de facto en el que estén integrados los menores, el progenitor biológico y su cónyuge.

 

            El Auto del TS declara de modo expreso que no existe una situación de incertidumbre equiparable a la de los menores de los casos resueltos por el Tribunal de Estrasburgo  -no queda la filiación de ningún menor en el limbo jurídico-; los inconvenientes que puedan surgir en el proceso de fijación de la filiación biológica paterna y de adopción son transitorios, superables, y no alcanzan un nivel de gravedad tal que puedan considerarse constitutivos de un desequilibrio entre los intereses de la comunidad, fijados en su legislación sobre filiación y reproducción humana asistida, y el interés de los menores. Además, como se ha dicho, en ese periodo transitorio regirá el criterio de protección de la unidad familiar “de facto” que al parecer existe, para el caso de que surjan problemas en relación a la situación de los menores.

 

Desde este momento algunos Consulados españoles en Estados Unidos empezaron a denegar la inscripción de estos niños, si bien se reconoce la paternidad de uno de los cónyuges, y el otro tendrá que adoptar, como sucede en los casos de niños nacidos por gestación subrogada de otros países en los que se les concede una partida de nacimiento. La ventaja de que en EE.UU. se reconocía a los dos cónyuges, parece haber desaparecido.

 

Recientemente fue publicada una sentencia dictada por un juzgado griego, primera en la Unión Europea (UE) a favor de la gestación subrogada para una pareja de españoles afincada en Grecia, país que desde hace un par de  años permite esta práctica a ciudadanos comunitarios de la UE. Desde sectores favorables a esta práctica, se opina que los españoles que opten por la gestación subrogada ya tienen la vía legal dentro de la UE, lo que facilitaría mucho la inscripción de los hijos en el Registro Civil español y minimizaría notablemente los costes económicos.

 

El Código Penal, desde su reforma introducida en el año 2003, esta­blece en los artículos 220 a 222 las sanciones jurídico-penales relati­vas a la suposición del parto y a la alteración de la paternidad, estado o condición del menor. En el caso de que en España se produjera algún caso de maternidad subrogada, se realizaría de modo delictivo bajo la suposición de parto que sanciona el Código Penal, haciendo pasar por fruto de la pareja estéril el niño dado a luz por la madre gestante (Martínez-Pereda Rodríguez, J. M. y Massigoge Bene­giu, J. M..1994).

 

 

Como ya se ha referido, hace unos meses fue presentada en la Asamblea de Madrid una Proposición No de Ley del Contrato de Gestación Subrogada debatida y cuestionada en ámbitos políticos, sociales y en medios de comunicación diversos, no siendo finalmente aprobada en sede parlamentaria. A continuación serán revisadas las líneas directrices de la referida propuesta legal.

 

Análisis de los Presupuestos Generales establecidos en la Proposición No de Ley del Contrato de Gestación Subrogada presentada en la Asamblea de Madrid.

• Se concibe la gestación subrogada como una técnica más de Reproducción humana asistida, que sólo podrá ser usada una vez agotadas las demás técnicas de reproducción o cuando no exista posibilidad de realizar ninguna otra, es decir, queda como técnica residual. Además deberán existir posibilidades de éxito y no suponer riesgo grave para la salud de la mujer gestante ni de la posible descendencia.
• Nunca tendrá carácter lucrativo ni comercial, por lo que no existirá comercio con niños al no existir precio. Será un contrato con un fin solidario: gestar y dar a luz al hijo de una persona que no puede hacerlo físicamente. Se descarta la denominación “vientres de alquiler” al no existir tal contrato. No obstante, se considera que la mujer gestante perciba una compensación económica de carácter estrictamente resarcitorio, destinada a cubrir molestias físicas, gastos de desplazamiento y laborales -lucro cesante- así como los derivados de pruebas y tratamiento pregestacional, la gestación y el parto. En este sentido se propone que sea el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, el que fije periódicamente las condiciones básicas para garantizar el respeto a la gratuidad de la gestación.

• Respecto a la transferencia embrionaria, se propone que se haga de acuerdo con lo previsto en la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida en cuanto a técnicas, eventuales donantes y similares derechos y deberes respecto a las terceras personas que eventualmente intervengan en el proceso.
• Se crea el Registro Nacional de Gestación por Subrogación, adscrito al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, en el que quedarían inscritas todas las mujeres que deseen ser gestantes por subrogación y registrados los contratos de gestación por subrogación, regulando su organización y funcionamiento por RD tras informes del Consejo interterritorial del SNS y de la Comisión Nacional de Reproducción humana asistida.

• El contrato de gestación por subrogación será documento público otorgado ante notario y a él se anexionará la inscripción de la mujer gestante en el Registro Nacional de gestación subrogada. El contenido mínimo será la compensación económica que recibirá la gestante, forma y modo; las técnicas de reproducción a emplear; forma, modo y responsables médicos de gestación y parto así como lugar de este ultimo; designación de tutor del niño para casos de incapacidad o fallecimiento del progenitor (art. 223 del Código Civil) y detalles del seguro de la mujer gestante explicado posteriormente.
• Se garantizará la confidencialidad de la identidad de la mujer gestante, al igual que ocurre en otros casos contemplados en la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida («sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes”).
• Se establece la impugnabilidad de la filiación del hijo nacido de esta técnica una vez formalizado el contrato y realizada la transferencia embrionaria a la mujer gestante.
• En relación a la Mujer Gestante:

1. a) Requisitos o condiciones:

– Desde el punto de vista físico y psicológico,  las mismas exigencias que las donantes de la Ley 14/2006 (art. 5.6): más de 18 años, buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar. Demostrar, según el estado de los conocimientos de la ciencia y de las técnicas existentes en el momento de su realización, que los donantes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia.

– Deberá haber gestado un hijo sano con anterioridad y que esté vivo.

– Disponer de una situación socioeconómica estable, requisito  fundamental para descartar el ánimo de lucro o incentivo económico.

– Haber residido en España durante los dos años inmediatamente anteriores a la formalización del contrato.

– Podrá tener o no vínculo con los progenitores por subrogación.

 

1. b) Derechos:

-Prestar consentimiento libre y consciente tras adecuada información previa de los riesgos y condiciones de la técnica.

-Recibir compensación económica resarcitoria y ser beneficiaria de un seguro que cubra las contingencias que puedan derivarse, tanto de la técnica de reproducción asistida como posterior gestación, y en especial, en caso de fallecimiento, invalidez o secuelas físicas.

-Si durante la gestación subrogada se produjesen algunas de las circunstancias previstas para la interrupción voluntaria del embarazo en la LO 2/2010 la mujer podrá libremente adoptar la decisión que estime oportuna dentro del marco de la ley. Ahora bien, si se acogiese a algunas de las circunstancias del art. 14, es decir, cuando no medie causa médica alguna sino que sea a petición de la mujer ésta deberá devolver las cantidades percibidas e indemnizar por daños y perjuicios a los progenitores subrogantes y, además, se excluirá a la mujer gestante del Registro Nacional de Gestación por Subrogación.

• Progenitor/es Subrogantes

– Deberán haber agotado o ser incompatibles con otras técnicas de reproducción humana asistida.

– Puede ser único o parejas pero, en este último caso deberán estar unidos por vínculo matrimonial, inscrito como pareja de hecho o relación de análoga afectividad.

– Deberá ser español o residente en España durante los dos años anteriores a la formalización del contrato. En caso de que sean pareja, bastará con que uno de los progenitores cumpla esta condición .

– Tendrá/n tanto el derecho como el deber de hacerse cargo del niño, a todos los efectos, inmediatamente después del parto.

– En el caso de premoriencia de uno de los cónyuges si el cónyuge supérstite decide continuar sólo será considerado hijo del cónyuge fallecido si ya se ha producido la fecundación o el material reproductor del progenitor fallecido se halla en el útero de la mujer gestante.  Esto tiene una excepción, podrá determinarse la filiación si el progenitor subrogante fallecido presta su consentimiento en el contrato de gestación subrogada para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para la fecundación y posterior transferencia embrionaria.

– Si el fallecimiento es de ambos progenitores o de progenitor único, el contrato mantendrá su validez a efectos de determinar la filiación, estando a lo dispuesto en las leyes generales.

 

V.- CONSIDERACIONES ÉTICAS RESPECTO A LA REGULACIÓN LEGAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.

 

V.A. Cuestiones alegadas con objeto de reformar la normativa legal existente y legalizar la Gestación Subrogada.

• Quienes manifiestan su decisión a favor de la gestación subrogada alegan que dada la evolución del modelo de familia, la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida vigente en España, de las más permisivas mundialmente, trató de ampliar los derechos de la mujer para ser madre, por lo que permite la utilización de dichas técnicas tanto a parejas de mujeres como a mujeres solteras y además permite la donación de óvulos, espermatozoides o incluso de ambos gametos. Pero la situación actual permite hechos ciertamente contradictorios. Así, una mujer sin pareja masculina y sin ovarios en la actualidad  puede ser madre aún cuando el óvulo proceda de terceras persona, pero sin útero no puede llegar a serlo. Solicitan poder utilizar el útero de otra persona.
• Asimismo, se reivindica que en un estado, el español, en el que se le da tanta importancia al derecho a la igualdad, si se protege y amplía el derecho de la mujer a ser madre, se debería hacer lo mismo con el derecho a ser padre, por lo que se reclama que la permisividad al acceso a las técnicas de reproducción asistida deberían extenderse a parejas de homosexuales masculinas o a varones solos.

• Por otro lado, se refiere que resulta una evidencia para todo el mundo que la gestación subrogada es una realidad social en auge y que de ningún modo puede ser ignorada por nuestro estado, debiendo en mayor o menor medida ser regulada por el derecho.

• Se alude también al derecho a la igualdad regulado en nuestra Constitución, dado que esta técnica en la actualidad es solamente utilizada por aquellas personas con suficiente capacidad económica para costeársela en el extranjero, en aquellos países en que se encuentra legalizada y se permite a los hijos nacidos con esta técnica la inscripción en el Registro Civil, escapando de esta posibilidad a quienes no pueden sufragarla por falta de recursos económicos.

• Desde una perspectiva utilitarista se entiende que en la maternidad subrogada todos los intervinientes salen beneficiados de ella. Madres subrogadas obtienen un beneficio económico y una satisfacción moral al colaborar con otras personas en su deseo de tener hijos. Los nuevos padres se sentirán sumamente satisfechos con su nuevo hijo y éstos, al ser especialmente deseados, disfrutarán de un entorno familiar muy favorable.
• Según sectores ligados al feminismo liberal se piensa que prohibir la gestación subrogada a la mujer supone negar su autonomía, limitar su libertad reproductiva, e impedir su colaboración en traer vida al mundo. Se llega a equiparar dicha prohibición con la de impedir la capacidad para abortar o la posibilidad de entrar en la economía de mercado.

 

V.B. Fundamentos alegados que se oponen a la legalización de la Gestación Subrogada.

• La realización de la maternidad subrogada contradice un buen número de normas y disposiciones de la Unión Europea, especialmente las relacionadas con la dignidad humana, la adopción, la protección de la mujer y de los niños y el tráfico de personas.
• En la maternidad subrogada, la mujer alquila su cuerpo, normalmente bajo algún tipo de coacción -constatándose que en algunos países la subrogación se encuentra unida a redes de prostitución que ofrecen pasaportes o contratos a cambio de la maternidad fallida-, convirtiéndose dicha práctica en una nueva forma de explotación sexual y tráfico de mujeres. (Centro Jurídico Tomás Moro).
• La maternidad subrogada es una nueva forma de explotación de la mujer y de tráfico de personas, que convierte a los niños en productos comerciales, atentando gravemente a la dignidad de las mujeres y de los niños. (Centro Jurídico Tomás Moro).
• La maternidad no es algo subrogable, pues corresponde a lo más intimo de la mujer. La venta o alquiler del propio cuerpo implica, en última instancia, a la totalidad de la persona. Afecta directamente a la relación de la madre con su hijo, con lo cual es algo que no es externalizable. Se puede externalizar la gestión de determinados servicios en las empresas, pero aquí estamos hablando de personas y las relaciones personales no son externalizables, y mucho menos la más intima de las relaciones: la maternidad. La aprobación de una ley de maternidad subrogada sería la aprobación de una forma de esclavitud de la intimidad de la mujer, sometimiento de la mujer en lo que le es más íntimo y más propio que es su relación con su hijo.
• Se cuestionan si puede llegar a hablarse de «consentimiento libre e informado» en el caso de relaciones sociales entre individuos que no se encuentran en pie de igualdad, al prestarse algunas madres gestantes únicamente por motivos económicos. Llegan a trasladar si no nos encontramos en una nueva forma de mercado lucrativo a costa de mujeres que quieren salir de la miseria, o incluso una nueva forma de explotación sexual.
• Se desprecian en numerosos contratos actuales los posibles daños psíquicos derivados de estas técnicas tanto en la madre subrogada como en la futura descendencia, a pesar de evidenciarse en estudios científicos los vínculos biológicos existentes entre feto y madre gestante.
• La madre subrogada es frecuentemente presionada por agencias intermediarias, quienes se llevan la gran parte del precio pagado por la persona/s contratantes, para que no tengan ningún sentimiento afectivo hacia sus hijos y son abandonadas por las mismas una vez dan a luz y entregan su hijo a la persona/s contratantes, sin tener con posterioridad conocimiento alguno del estado de su hijo en su nueva familia.
  • La inmensa mayoría de las normativas que regulan la gestación subrogada, incluida la presentada recientemente en la Asamblea de Madrid, impide al niño conocer su origen e identidad biológica, tal como exigen los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
  • Con la maternidad subrogada pueden llegar a reclamar la paternidad hasta 6 personas: la madre genética o biológica (donante del óvulo); la madre gestante (el vientre de alquiler); la mujer que “ha encargado” el niño; el padre genético (el donante de esperma); el marido o pareja de la madre gestante (que “tiene la presunción” de paternidad); y el hombre que “ha encargado” el niño o niña.
  • El objetivo de la maternidad subrogada no es el bien del niño sino el de satisfacer el deseo de unos adultos de ser padres a cualquier precio, por lo que su regulación legal no encuentra su fundamento en modo alguno en el bien del menor.
• La regulación legal de la gestación subrogada supondría regular la mercantilización de la vida sujeta a las normas del mercado, y considerar al niño un producto comercial, objeto de transacción económica. En algunos contratos se establece un control de calidad tanto en la elección de la madre como en la del niño resultante. Varias empresas que ofrecen servicios de gestación subrogas llegan a mostrar catálogos con fotografías de las posibles madres disponibles con información específica de cada una de ellas: historial médico de la posible gestante, raza, origen, religión, estudios cursados y rasgos de la personalidad.
• Constituye un atentado aberrante contra la dignidad de la mujer, a la que se convierte en mero receptáculo o vasija receptora de un futuro niño con el que en ocasiones no tiene vínculo biológico alguno y al que deberá entregar una vez finalizada la gestación.
• Se cuestiona de modo muy crítico el carácter altruista contemplado en algunas normativas legales pues la compensación supuestamente resarcitoria excede en ocasiones de modo notable de los gastos razonables habituales derivados de un embarazo.
• Algunos autores consideran que conviene distinguir, entre el derecho a tener un hijo y el derecho a un hijo, que no pueden equipararse con el derecho a la salud, a la educación o al trabajo (Agacinski, 2009).
• Se puede sufrir por no poder tener hijos propios, pero nada puede justificar que esta frustración sea resuelta al precio de transformar a otras mujeres en «fábricas de niños» (Trat 2010).

 

VI-  CONCLUSIONES

• La maternidad subrogada o por sustitución, práctica en la que confluyen diversas convicciones deontológicas, éticas, legales, sociales y religiosas,  es una realidad actual en la que se afectan derechos y deberes de todos sus integrantes, por lo que se aconseja que su regulación legal se fundamente en estudios científicos y en el mayor consenso posible entre todas las partes que intervienen en el proceso.

 

• La maternidad subrogada comercial se considera contraria a los principios deontológicos desde el punto de vista médico dado que el consentimiento de la madre subrogada estará condicionado inequívocamente por la prestación económica. Cuando la falta información o de conocimiento suficiente, la escasez de recursos económicos, o la pobreza de madres subrogadas influyen en su capacidad de intervenir en estos procedimientos, se encuentra alterada notablemente su capacidad volitiva y de libre decisión, y por ende su consentimiento libre, lo que resulta totalmente inadmisible desde un punto de vista ético y deontológico.
• La maternidad subrogada comercial ataca a la dignidad de la persona, tanto de la madre subrogada como de la futura descendencia. Su regulación, supondría regular la mercantilización de la vida sujeta a las normas del mercado, y considerar al niño un producto comercial, objeto de transacción económica.
• La maternidad subrogada desde un punto de vista deontológico médico solo debería ser aceptada como una última alternativa al resto de técnicas de reproducción humana asistida para aquellas personas que tengan imposibilidad de tener descendencia, acreditado con los respectivos certificados médicos emitidos al menos por dos especialistas. En ningún modo debe ser aceptada deontológicamente aquella que tenga motivos estéticos, laborales, de simple comodidad o de naturaleza análoga.

 

• Sólo es acorde a la deontología médica aquella que tiene un carácter altruista. La regulación legal de la maternidad subrogada altruista debería poner especial interés tanto en el consentimiento informado de la futura madre, siendo aconsejable certificado médico por al menos dos especialistas que acreditaran su aptitud, como en asegurar atención médica previa, durante y posterior a la gestación en aras de prevenir y/o tratar posibles repercusiones psiquiátricas, y en un seguro de coberturas de posibles riesgos de madres gestantes y/o donantes.

 

• La prohibición de la publicidad y/o de la intervención de agencias intermediarias en la regulación legal de maternidad subrogada altruista, limitaría la posibilidad de importantes factores externos que alteraran el consentimiento libre de las madres subrogadas.

 

• Se considera que no debe admitirse la maternidad por sustitución cuando no hay aportación genética de ninguna de las personas comitentes, pues ya existe la adopción como posibilidad para tener descendencia, y la utilización de esta última evitaría posibles complicaciones en madres subrogadas.

 

• Especial atención y consenso entre todas las partes en la regulación legal de la gestación subrogada altruista merecerían numerosos aspectos conflictivos como son: posibilidad de intervenir como gestante en caso de parentesco por consanguinidad en línea directa, el anonimato de las donaciones, la capacidad de decisión sobre la interrupción terapéutica del embarazo, posibilidad de tiempo de reflexión para entregar al recién nacido, la forma de vida que debe llevar la embarazada, control de los gastos económicos a compensar, los permisos de maternidad, la posibilidad o no de conocer el origen genético o las consecuencias derivadas de la rescisión de un contrato de gestación.

 

• Sería aconsejable la existencia de un registro oficial para los casos de gestación subrogada, que controle su implementación y fomente la investigación científica en aras de conocer tanto las repercusiones psicosociales que afectan a madres subrogadas, persona/s subrogantes y futura descendencia, como los conflictos legales presentes para legislar, de modo adecuado, los derechos y deberes de todos los participantes en el proceso.

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